律师解读
医药代表是受过医、药学专门教育、培训，具有一定的临床理论知识及实践经验的医、药专业人员，经过市场营销知识及促销技能的培训，从事药品推广、宣传工作的市场促销人员。医生并不必然全面了解所有药品、新药品的使用方法和禁忌事项，医药代表就变成了医生的“用药词典”，许多医药代表也被医生称为“专业帮手”。医疗反腐风暴中，医药代表可能无法找到完全可以“遮风挡雨”的地方，但也不能任由“风吹雨打”。
相关背景
国家卫健委7月21日公布：近日，国家卫健委同教育部、公安部、审计署、国资委、市场监管总局、国家医保局、国家中医药局、国家疾控局、国家药监局，联合召开视频会议（下简称“视频会议”），部署开展为期1年的全国医药领域腐败问题集中整治工作。
7月25日，十四届全国人大常委会第四次会议初次审议了刑法修正案（十二）草案，该修正案草案共修改补充刑法7条，加大了对行贿犯罪惩治力度：
1.增加对多次行贿、向多人行贿，在食品药品、教育医疗等领域行贿等六类情形从重处罚。同时，调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接。
2.将单位行贿罪刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，修改为两档刑罚：“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
案情简介
2008年至2014年，被告人赵某在担任某医药有限责任公司销售人员、某地区部门经理期间，为提高公司生产的药品在某社区卫生服务中心的销售量，根据药品销量分别向某社区卫生服务中心相关人员行贿共计人民币118万余元。
公诉机关指控赵某构成行贿罪，辩护人认为构成单位行贿罪，法院经审理后采纳辩护意见，最终认定为单位行贿罪。
本案评析
本案争议的焦点为：赵某的行为构成行贿罪还是单位行贿罪？
一、行贿罪与单位行贿罪的异同
1.行贿罪的概念及法条
行贿罪，是指为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物。一是主动给予国家工作人员财物；二是因国家工作人员索要而被动地给予财物。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
《中华人民共和国刑法》第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
2.单位行贿罪的概念及法条
单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
《中华人民共和国刑法》第三百九十三条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
3.行贿罪与单位行贿罪的界限
（1）主观方面不同
行贿罪体现的是自然人的个人意志，单位行贿罪体现的是单位意志，主要有以下三种表现形式：1.经单位研究决定，由有关人员实施的行贿行为；2.经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；3.单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。
（2）主体不同
行贿罪的主体是具有完全刑事责任能力的自然人，单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位组织。
（3）客观方面不同
行贿罪是为个人谋取不正当利益，单位行贿罪是以单位的名义实施为单位谋取不正当利益的行为，如请托事由关系到公司的业务拓展、规模发展等方面。
（4）立案标准不同
根据《人民检察院立案标准》，涉嫌单位行贿，有下列情形之一的，应予立案：（1）单位行贿数额在20万元以上的；（2）单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的”。
综上，行贿罪与单位行贿罪最大的区别在于行贿意志和利益归属两个方面，在犯罪构成上也主要在于犯罪主体的不同，行贿罪的行贿意志是个人意志，单位行贿罪的行贿意志是单位集体的决定或单位负责人的决定；行贿罪的实质是为个人谋取不正当利益，单位行贿罪的实质是为了单位整体利益。单位行贿罪的量刑相较于行贿罪而言更轻。
二、行为人系构成单位行贿罪的核心证据要求
通过上述分析，要想改变行贿罪定性为单位行贿罪，要看在案证据能否证明案件事实的行贿意志是否由单位决定，行贿所得利益是否归单位所有。如果在案没有相关证据，被告方如有相关证据线索，还应当申请调取或直接补充以证实。
在实务中，医药公司给予医药代表一定额度的“推广费”，并且该“推广费”是按照药品销售的数量和公司内部规定的计算标准来计算。
因此欲证明行为人构成单位行贿罪而非行贿罪的直接证据一是看医药代表的报销费用是否含有“推广费”；二是看推广费的计算方法是否和药品销售的数量有关；三是看推广费的使用用途是否用于给予相关人员回扣。
在本案中，法院依据以下证据最终认定本案应认定为单位行贿罪，而非行贿罪。
1.证人吴某的证言，证明被告人赵某作为某医药有限公司地区的经理，其每月的报销费用中有一笔费用是按照药品销售的数量和公司规定的标准计算。
2.证人赵某乙的证言，证明某医药有限公司相关报销费用中包含推广费，该费用系按照公司的财务规定给予报销的。
3.证人张某的证言，证明某医药公司业务员报销费用中包含的推广费系通过业务员直接给医生的药品回扣款及该费用的计算方法等情况。
4.证人白某的证言，证明某医药公司报销费用中的推广费系根据药品销售数量计算的给医生的回扣款等情况。
5.证人崔某的证言，证明其在某医药公司培训过程中了解到的推广费的用途及计算方法等情况。
6.责任书，证明某医药有限责任公司销售政策中关于推广费的规定。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，法院均予确认。经查认为，被告人赵某作为某医药有限责任公司的销售人员，为了扩大公司生产的药品销量，按照公司规定的销售政策向国家工作人员行贿，情节严重，其行为符合单位行贿罪的构成要件。
法院认为，被告人赵某作为某医药有限责任公司其他直接责任人员，为公司谋取不正当利益而行贿，情节严重，其行为构成单位行贿罪。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。
评析总结
医药代表尽管不是医药公司的法定代表人，无法代表单位意志，但是如果有证据证明，其推广销售的行为与公司的业绩考核是直接挂钩的，涉案费用与报销费用有直接的关联性，仍然可能成立单位行贿罪，而非必定是医药代表个人构成行贿罪。
